第一节 著作权的取得
一、实质要件
《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这一概念长期以来被知识产权法学学者作为论述作品概念的依据。按此，若构成一件作品，必须具备以下几个条件：属于文学、艺术和科学领域；具有独创性；具备一定的表现形式；可以复制。
在理解作品的构成要件时，笔者认为应当严格区分事实判断和价值判断。事实判断的着眼点在于，某一作品是否存在，它是否经由思想阶段、构思阶段而进入了表达阶段；而价值判断则反映了立法者的取向，其关注的问题是是否所有的作品都受著作权法保护，作品若要获得著作权保护，它必须具备哪些法律要件。笔者认为，独创性是作品获得著作权保护的要件，而不是作品的构成要件。把独创性作为作品获得著作权保护的要件，可以用来解释立法者的价值取向，也可以用来解释不同国家保护范围的不同。
独创性不是作品的构成要件，而是作品受著作权保护的要件，这一认识还可以在比较法上找到依据。多数国家的著作权法和国际公约在对作品进行界定时，都没有将独创性作为构成作品的一个条件，如《日本著作权法》第2条、《伯尔尼公约指南》第2条第1款。同时，有些国家明确规定，独创性是作品受保护的要件。如《美国著作权法》第102条（a）规定：“以任何现在已知或以后出现的物质表达方式——通过此种方式可以直接地或借助于机械或装置可感知、复制或以其他方式传播作品——固定的独创性作品，以本篇受著作权保护。”显然，独创性是获得著作权保护的条件。
（一）独创性
作品属于文化领域，文化具有公共性、传承性。严格说来，任何一部作品的创作都依赖于前人的成果。因此，如何不将公有领域的东西划入私有的范畴是著作权法首先面对的问题。在这里，著作权法引入了“独创性”这一概念。需要注意的是，著作权法并不过问思想、感情是否具有独创性，它关注的只是某种思想、感情在某个时间是否进行了独创性的表达。
独创性也称原创性、初创性，要求作品由作者自己创作。这意味着“一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序（又称手法）推演而来。前者如对现有美术作品进行复制的临摹。后者如按照一定的顺序、公式或者结构完成的智力成果，像按一定的定律、公式或者会计制度经过对一系列数据的处理，表现为运算过程及其总结的一整套数据成果，当然是一项智力成果，但这种智力成果没有运算人的个人创造和设计，运算人付出的只是经过学习和训练的知识和能力，凡是经过同样训练和具备同样能力的人，只要其运算方法和过程不出现错误，所有人都会完成同样的成果”。[1]前者可以称为技艺性成果，后者可以称为机械性智力成果，都没有独创性。
独创性是创作的结果，而创作是一种直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。因此，为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件或者进行其他辅助工作，不构成创作，也不产生独创性作品。创作是一种事实行为，未成年人的作品如果具备了独创性，同样也可以获得著作权的保护。
独创性和新颖性不同，前者是著作权保护的要件，后者是专利权保护的要件。依照著作权法上的独创性理论，即使和已有的作品近似甚至相同，如果事先没有接触，也可以认定为具有独创性的非抄袭的作品，巧合的作品同样受到著作权法保护；而按照专利法上的新颖性理论，即使是自己开发的技术方案，如果与已经获得专利权的方案近似或者相同，那么，也丧失了新颖性。显然，著作权法独创性的范围要宽于专利法新颖性的范围。独创性只要求作品是作者独立创作的，而新颖性则要求发明创造不仅是发明人自己开发的，还要求该发明不与他人已经获得专利保护的发明或者已经提交申请并且公布的发明重合。
（二）不违反法律的特别规定
有些作品尽管具备了独创性，但基于公共利益的考虑，法律仍然不给予保护。如我国《著作权法》第4条、第5条规定的部分情形。
二、程序要件
程序要件指的是作品创作完成以后，是否需要附加其他条件或履行法律规定的程序才能取得著作权。目前，各国的做法不完全相同。
（一）自动取得
按照这种取得方式，作品创作完成以后，著作权自动产生，无须履行任何手续。对自动取得原则而言，作品创作的完成是一个关键的时间点。完成包括全部完成和部分完成，只要一件作品能够表达作者一定的思想和感情，或者制品能够为人们所欣赏，就可以认定为完成。
自动取得原则保护水平高，作品或制品一旦完成，不会因为任何人为因素而丧失著作权，因而能够更好地保护著作权人的利益。这一原则自1908年《伯尔尼公约》确定以来，为世界上大多数国家所采用。自动取得原则的缺点在于发生著作权纠纷时，确认著作权归属在技术上存在一定的困难。
（二）固定取得著作权
在有些国家，如英国，作品创作完成以后，并不能自动取得著作权。它还要求作品必须以书面或者其他形式固定下来，才能获得著作权。固定取得著作权最大的好处是以后发生纠纷时，取证容易。当然，在很多情况下，作品的创作过程和固定过程是分不开的，如电影作品等。不过，有些作品的创作并不必然是固定下来的，如文学作品可以通过口述来创作、音乐作品可以通过演唱来创作、戏剧作品可以通过表演来创作。在这种情况下，这些作品由于没有满足固定要求，就不能获得著作权。[2]
（三）加注标记取得著作权
加注标记取得著作权要求著作权的对象出版时须在每一复制件上加注著作权标记。美国法就要求本国作者在作品的复制件上加注著作权标记。《世界著作权公约》采纳了这种原则。按照《世界著作权公约》的规定，著作权标记包括三项内容：（1）“不许翻版”、“著作权保留”、“著作权所有”之类的声明，或者将这种英文缩略语字母C（C是英文Copyright的缩写）的外面加上一个圆圈，如果是音像制品，则在字母P（P是英文Phonogram的缩写）的外面加上一个圆圈；（2）著作权人的姓名或名称；（3）著作权对象的出版年份。如果未加注上述标记或未将上述标记载于适当位置就不能享有著作权。加注著作权标记简单易行，又是取得著作权的初步证据。因此，即使是采用自动取得方式的国家，也普遍在作品复制件上加注著作权标记。
我国《著作权法》实行的是自动取得，作品创作完成之后，无须履行任何手续，即可取得著作权。此外，我国版权局还颁布了《作品自愿登记办法》，对作品实行自愿登记制度。这种登记仅具有初步证据的作用，并不是取得著作权的法定条件。
.jpg)
